Por Alexandre Gomes da Silva (*)
Resumo: As questões abordadas neste trabalho visam esclarecer um tema de enorme interesse e atualidade. Isso porque as questões concernentes a danos e respectivas compensações deixaram de versar apenas sobre aspectos materiais, trazendo consigo a insatisfação daqueles que porventura tenham sido alvos de lesões que superam as questões materiais, principalmente no âmbito das relações de trabalho, onde o empregado encontra-se em estado de hipossuficiência frente a seu empregador que detêm o poder econômico e muitas vezes o exerce de forma arbitrária sem qualquer amparo legal. Trabalho que também vem a delinear as teorias que abrangem o tema da responsabilidade civil e esclarecer questões relativas as provas no contexto do dano moral e suas repercussões.
INTRODUÇÃO
O Dano Moral constitui-se em um dos fenômenos mais relevantes do Direito na atualidade, e sua importância e desenvolvimento pode ser aferido pelo enorme número de demandas judiciais que tramitam em nossos Tribunais.
O estudo do Dano Moral trabalhista assume transcendental importância em nosso País, notadamente quando se verifica em relação à pessoa do empregado, pelo baixo nível cultural de grande parte de nossa massa de trabalhadores que vive em uma realidade socioeconômica de baixo padrão de vida, reduzida taxa de escolaridade. Não podemos olvidar, ainda, que virtualmente a metade de nossa força de trabalho não possui carteira assinada, ou seja, encontra-se na informalidade.
Assim, quando temos um enorme contingente de trabalhadores na informalidade, alijada dos benefícios ou direitos trabalhistas mais elementares, o que dizer de direitos mais complexos como o Dano Moral?
Por essa razão o estudo do Dano Moral reveste-se da mais significativa importância no mundo do Direito e com maior relevância ainda na seara trabalhista, dada a posição de subordinação e de dependência do trabalhador, que arrisca diuturnamente seus bens mais valiosos no cumprimento de seu labor, quais sejam: sua honra, sua dignidade, boa fama, sua intimidade, sua privacidade e mesmo sua vida.
ACIDENTE DE TRABALHO E RESPONSABILIDADE CIVIL
Um aspecto que deve ser levado em conta, dentro da reparação do dano moral trabalhista, é a hipótese de dano moral decorrente de acidente de trabalho e doenças ocupacionais equiparadas.
Isso porque o art. 129 da Lei 8213 dispõe, in verbis:
‘Art. 129. Os litígios e medias cautelares relativos a acidentes de trabalho serão apreciados:
I – na esfera administrativa, pelos órgãos da Previdência Social, segundo as regras e prazos aplicáveis às demais prestações, com prioridade para conclusão; e
II – Na esfera judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, com petição intruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através de Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT.
Parágrafo único. O procedimento judicial de que trata o inciso II deste artigo é isento de quaisquer pagamento de custas e de verbas relativas a sucumbência’
Embora sigamos o entendimento, de lege ferenda, que a competência deveria ser da Justiça do Trabalho, que é muito melhor aparelhada para conhecer e julgar essa matéria, não há qualquer dúvida de que a competência para apreciar e julgar esses litígios é da Justiça Estadual.
Todavia não se trata da hipótese ventilada neste artigo.
Com efeito, enquanto a ação de acidentes de trabalho em que figura o INSS, numa típica hipótese de responsabilidade civil objetiva, é da justiça comum, a ação de reparação de dano moral decorrente de acidente de trabalho e doenças ocupacionais equiparadas, causada dolosa ou culposamente pelo empregador, somente pode ser da competência da Justiça do Trabalho, eis que os sujeitos da lide figuram em função da qualidade jurídica de empregador e empregado, numa discussão de controvérsia decorrente da relação de emprego, em que vai se discutir a responsabilidade do empregador seja no campo subjetivo, art. 186 Código Civil, seja no campo objetivo, art. 927, parágrafo único, do mesmo código.
Acidente de trabalho, em sentido amplo, é o infortúnio que ocorre do exercício do trabalho ou dele é decorrente, do qual são espécies o acidente típico, a doença ocupacional e o acidente por equiparação, hipóteses previstas respectivamente nos artigos 19, 20 e 21 da Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei n. 8213/91.
Sua ocorrência confere ao trabalhador acidentado, além da proteção previdenciária, a pretensão de obter indenização pelos danos dele decorrentes, direito a ser investigado à luz do instituto da responsabilidade civil, na seara objetiva ou subjetiva, como veremos a diante.
Fixado o conceito de dano moral, assim como assim como estabelecida a plena possibilidade de sua reparação, torna-se indispensável verificar as condições necessárias à exigibilidade da indenização respectiva.
O artigo 186 do Código Civil de 2002 estabelece quatro pressupostos para a caracterização da responsabilidade subjetiva: conduta humana voluntária comissiva ou omissiva, dano, nexo causal e culpa em sentido lato, sendo esta o elemento definidor que permite a classificação da responsabilidade civil em subjetiva ou objetiva, donde se infere que aquela (responsabilidade civil) requer, à sua caracterização, três elementos básicos, quais sejam: ação ou omissão (dolosa ou culposa), o dano (violação de direito ou prejuízo) e o nexo de causalidade (relação de causa e efeito entre a ação ou omissão e o dano sofrido), desaguando na constatação do dever de indenizar.
“Assevera Maria Helena Diniz que: o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser causa imediata, mas se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência”.([1])
Adquirindo o nexo de causalidade, a condição de um dos pressupostos básicos da responsabilidade civil, deverá ser ele provado, sendo que o encargo probatório respectivo recai sobre o autor da demanda, por consubstanciar-se em fato que constitui fundamento do pedido (art.333, I, do CPC e 818 da CLT), afirmando Carbonnier, citado por Caio Mário da Silva Pereira que “se a causalidade restar incerta, em razão de uma impossibilidade de prova, o juiz deve rejeitar a ação de perdas e danos”.
Da mesma forma, recai sobre o autor da demanda a prova do evento danoso e do ato lesivo, sendo certo que em relação a este último há um importante aspecto a ser observado, qual seja, o de sua prova na conduta omissiva.
Quando se trata de provar a existência de relação de causalidade entre um evento danoso e uma conduta comissiva, não se vislumbra dificuldade em fazê-lo, o que, entretanto, não ocorre em relação á conduta omissiva, que traz implícita a indagação de quando o “nada fazer” implica o dever de prestar reparação?
Assim, em relação à conduta omissiva é necessário que se prove que aquele quem se atribui o evento danoso podia evitá-lo, caso estivesse agido em momento próprio, e, mais do que isso, que se encontrava obrigado a fazê-lo, pois do contrário, impossível será qualquer espécie de responsabilização.
Em relação a ocorrência de acidente de trabalho e equiparados, além da proteção previdenciária, surge a possibilidade da pretensão de obter indenização pelos danos dele decorrentes, direito a ser investigado à luz do instituto da responsabilidade civil, na seara objetiva ou subjetiva, como veremos a diante.
“A responsabilidade civil subjetiva é aquela calcada na culpa do agente infrator e que se manifesta por meios do dolo, entendido como vontade livre e consciente e da culpa em sentido restrito (negligência, imprudência e imperícia). Nesta espécie, “ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir” (CITAÇÃO) CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 39”.([2])
Portanto, estamos evidenciando o dolo ou culpa do empregador que, ao descumprir normas de segurança do trabalho, não propicia local seguro e saudável para seus empregados trabalhem protegidos. Registra-se, ainda, que a culpa do empregador consiste também em sua negligência, eventualmente, por não haver instalado em sua máquina uma proteção tecnicamente viável, e até por não providenciar treinamento e instruções aos operários para realizar com segurança as operações.
Enseja, ainda, indenização por incapacidade decorrente da moléstia profissional, o empregador que age com culpa, ao impor ao empregado jornadas excessivas de trabalho, sem observância das normas de higiene do trabalho, bem como impor ritmos de trabalho alucinantes, objetivando o alcance de metas, sem se preocupar com a saúde física e mental do trabalhador e com o meio ambiente do trabalho, favorecendo e até fomentando a eclosão de moléstias físicas e psicológicas, gerando incapacidades laborativas indesejáveis.
De outro lado, a responsabilidade civil objetiva, é fundada na teoria do risco, de forma que o dever de reparar se consubstancia independente da formação de culpa, bastando a existência do dano, nexo causal. É o que estabelece o artigo 927, parágrafo único, do CC de 2002, que prevê quando “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.
O comando legal supracitado acabou por consolidar a teoria da responsabilidade civil objetiva e, consequentemente impulsionar a análise e aplicação na seara dos acidentes de trabalho e danos acidentários.
“O mestre Amauri Mascaro Nascimento([3]), falando das teorias da responsabilidade civil nos acidentes de trabalho e doenças profissionais, diz que “Essas teorias pedem ser reunidas em dois grandes grupos: teorias subjetivistas e teorias objetivistas. Para as teorias subjetivistas, a responsabilidade dos empregadores surgiria desde que houvesse culpa. Essa teoria da culpa baseada na Lex Aquilia, de 286 a.C., pressupõe a violação dos deveres, através da ação ou omissão, causa jurídica da responsabilidade civil””.
Com a segurança de sempre, esse jurista fala também da teoria objetivista, calcada na teoria do risco profissional. Essa doutrina muito bem construída, sobretudo com o suporte da revolução industrial, dispensa o acidentado de comprovar a culpa do patrão, posto que o acidente ocorre dentro do risco inerente ao trabalho, do que resultaria sua responsabilidade objetiva. O fundamento preciso da teoria do risco profissional está no fato de que é a empresa que cria o risco específico e por isso deve o empregador responder pelos prejuízos causados.
Sob o prisma constitucional, pode-se destacar o artigo 1º, IV que eleva “os valores sociais do trabalho” a condição de princípio fundamental e reforçam a necessidade da aplicação, quando cabível, da teoria objetiva, pois representa mais uma proteção ao trabalhador que muitas vezes não tem a condição de comprovar a culpa do empregador.
Ressalta-se que esta interpretação não conflita com a disposição contida no artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, que fala da culpa como pressuposto da indenização, na medida em que é fundamentada na própria Constituição, notadamente nos termos do caput do artigo 7º, que visa e garante a condição social do trabalhador.
A PROVA DO DANO MORAL
O crescente desenvolvimento do instituto do dano moral e a frequência com que se repetem as lesões a honra a aos demais atributos da personalidade, provoca um questionamento quanto a necessidade da prova do dano moral, sendo certo que quanto a prova do fato que gerou a dor e o sofrimento, essa é indispensável.
No debate, encontra-se uma posição defensora da linha da prova in ipsa, no sentido de que o dano moral se prova por si mesmo. De outro lado há os que entendem a necessidade da mesma atividade probatória para a prova do dano material. Intermediariamente, há os que consideram suficiente as presunções hominis, ou presunções simples, que se formam na consciência do juiz e que, como diz Moacyr Amaral Santos([4]).
“São as consequências que o juiz, como homem, e como qualquer outro homem criterioso, atendendo ao que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit) extrai dos fatos a causa, ou suas circunstâncias, e nas quais se assenta sua convicção quanto ao fato probando”.
Naturalmente, em alguns casos, como na hipótese de ofensa a honra, por calúnia, difamação ou injúria, o dano moral está ínsito na ofensa e dessa forma se prova por si. O dano moral emerge in re ipsa das próprias ofensas cometidas. Seria uma demasia, não razoável, exigir que a vítima comprovasse a dor, a tristeza, ou a humilhação, através de documentos, atestados, perícias ou com depoimento de testemunhas. Jamais poderia demonstrar o descrédito, o repúdio, ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais.
Neste sentido, pensamos que a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, desde que haja manifesta relevância jurídica, de tal modo que, provado o evento danoso, pelo próprio fato, estará demonstrando o dano moral decorrente uma presunção natural, uma presunção hominis, que decorre da experiência comum. Portanto, não há que se falar em prova do dano moral, mas sim na prova do fato que gerou o dano moral.
O professor Carlos Alberto Bittar, em sua magnífica e multicitada obra:”Reparação Civil por Danos Morais”: desenvolve seus argumentos sobre a responsabilização pelo simples fato da violação, afirmando que:
“Na concepção moderna da teoria da reparação de danos morais prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificado o evento danoso, ipso facto, a necessidade de reparação, uma vez presente os pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem duas consequências práticas em favor do lesado: uma, é a dispensa da análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova do prejuízo em concreto. Nesse sentido, ocorrido o fato gerador e identificadas as situações dos envolvidos, segue-se a constatação pela simples violação da esfera jurídica, afetiva ou moral, do lesado…” ([5])
Wladimir Valler, em importante livro sobre a “A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro” ([6]), explica que:
“…nada impede ao juiz presumir, mesmo porque os princípios gerais da prova lhes permitem levar em conta as presunções, em consonância com as regras de experiência, a existência da dor, da angústia, da aflição, do desespero sofridos pelos ascendentes, descendentes ou cônjuge pela morte do membro de uma família, ou do complexo de inferioridade de um mutilado em decorrência de gravíssimas lesões à sua integridade corporal, ou do descrédito social consequente da difamação ou calúnia. A dor, a angústia, a aflição, o complexo de inferioridade, o descrédito social são consequências normais da morte de um familiar, da mutilação e da ofensa à honra, e, portanto, podem ser presumidos em face do quod plerumque accidit”.
Como se vê, a presunção hominis (presunção humana) pode levar a conclusão, diante de fatos alegados pelo autor da ação, que o prejuízo de fato existiu. A incapacidade laboral permanente, em virtude de lesão grave decorrente de acidente de trabalho, deixa evidenciado seu sofrimento, sua incapacidade, suas angústias e seu próprio acesso ao trabalho comprometido.
Sabemos que o quantum da indenização dependerá sempre, ou necessariamente, de uma exata averiguação, ou seja, da extensão da lesão sofrida. Esta averiguação e apuração do valor ressarcitório constitui matéria não somente de presunção hominis, mas também de provas da extensão do ato lesivo praticado. Por isso, em que pese adotarmos a tese do dano in re ipsa, entendemos que há a substancial importância que o autor descreva na peça inicial, o fato-causa e no que consistiu o fato-efeito decorrente, de sorte que o juiz possa, conhecendo melhor a extensão e a intensidade do dano, bem aquilatar seus prejuízos.
Nesse sentido, no plano do dano moral, a prova do fato é indispensável, no entanto, pensamos, que se deve ir além, produzindo-se provas, para saber-se então de suas exatas repercussões.
Não se trata aqui de perquirir os elementos objetivos para se chegar ao valor do arbitramento da indenização, tais como: grau de culpa do lesado, sua condição econômico-financeira, a condição social da vítima, a situação econômica do ofensor. Trata-se, sim, de saber da exata dimensão do ato na vida do lesado, em todos os sentidos, pois somente aí é que podemos arbitrar o valor que sirva de compensação a ele de pena ao lesante, no sentido de equidade. É preciso investigar a situação por completo. A parte deve demonstrar ao juiz aquilo que, em regra, foge ao raciocínio normal em situações semelhantes. O magistrado, por sua vez, não pode assistir o caso, como se não houvesse repercussões outras além daquelas que imagina, de acordo com as regras de experiência. Frisa-se que concordamos com o entendimento que a prova do dano decorre in re ipsa, no entanto a prova da exata repercussão, extensão e intensidade certamente poderá elevar o valor da indenização, pois se teve acesso às exatas repercussões do ato, não ficando o julgador apenas com suas presunções.
Certamente, o dano moral não reclama prova específica do prejuízo objetivo, porque o gravame decorre do próprio resultado da ofensa. Daí, não há falar-se em prova do dano moral, mas sim da certeza sobre o fato, desde que haja manifesta e inequívoca relevância jurídica da ofensa perpetrada, obviamente. Contudo, imaginemos que tenho ocorrido ofensa jurídica de grande valor. Nesse sentido, o prejuízo moral se torna evidente, decorrente de uma presunção bem formada, mediante raciocínio lógico, de acordo com as regras de experiência e dos critérios da normalidade. Neste caso, adotando a tese in re ipsa , não precisaríamos de prova do dano moral. Por outro lado, caso não haja um indeferimento e se permitisse produzir alguma prova para melhor compreender a profundidade da ofensa, certamente chegaremos a um quadro mais completo das consequências, e com isso a decisão se aproximará melhor da realidade. Não se pretende auferir valor maior, absolutamente, mas sim valor consentâneo com a gravidade do caso apresentado.
Rui Stoco([7]), profundo conhecedor da responsabilidade civil, afirma que:
“…o dano em si, porque imaterial, não depende de prova ou de aferição de seu quantum. Mas o fato e reflexos que irradia, ou seja, sua potencialidade ofensiva, dependem de comprovação ou pelo menos que esses reflexos decorram da natureza das coisas e levem à presunção segura de que a vítima, face as circunstâncias, foi atingido em seu patrimônio subjetivo…”
Adotada a ideia de produzir prova no sentido de demonstrar toda a extensão do ato lesivo, não deixando a pura sorte de presunções, ainda que bem formadas, haverá a necessidade de desenvolver uma atividade processual concreta. O trabalhador deverá, obviamente, comprovar o alegado possibilitando ao magistrado firmar uma convicção mais completa da existência do dano moral e suas reais consequências. Isso não significa que o autor tenha que apresentar testemunhas para dizer de sua angústia, ou sofrimento, mas sim dos fatos desencadeadores do dano moral a que foi lançado e que podem ser perfeitamente identificados e demonstrados e toda sua extensão, auxiliando o juiz no tamanho da punição que merece o lesante, demonstrando a ele que o direito não tolera procedimentos dessa ordem.
Dentro dessa linha de entendimento, de melhor encontrar o valor que sirva como um misto de reparação e punição, finalidade essa do instituto do dano moral, consideramos possível, adicionalmente, a produção de provas com o objetivo de se conhecer adequadamente e de forma mais precisa o alcance das repercussões negativas da lesão. Tendo presente este raciocínio sobre o instituto da prova do dano moral, certamente teremos valorizado o direito do ofendido, atendendo assim a promessa constitucional de reparar de forma plena o direito violado, e faltar com este reconhecimento é negar o direito.
Por fim, necessário enfatizar que a prova do dano moral se limita e é consequência natural da comprovação do fato que gerou a lesão, no entanto é aconselhável, quando possível e não havendo indeferimento, a comprovação das exatas consequências e efeitos das lesões praticadas, para que o juiz possa aferir com maior precisão a extensão do dano, podendo dessa forma atribuir a título de indenização um valor mais próximo do justo.
CONCLUSÃO
A reparação do dano moral hoje no Brasil é uma imposição constitucional, abrangendo todos os ramos do direito, sendo constatado com maior frequência e intensidade no direito do trabalho, no qual as relações entre patrão e empregado assumem um trato sucessivo, perene, diário, suscitando a possibilidade de ocorrência de dano de forma mais intensa do que qualquer outro ramo do direito.
Com efeito, o empregador continua ostentando uma posição quase que imperial e, no exercício de seu poder diretivo, pode vir a cometer abuso de direito. Na verdade, a experiência nos mostra que as vezes o poder econômico pode influenciar o comportamento dos indivíduos e são inúmeros os casos em que aqueles que possuem riqueza e patrimônio acham que tem direito de subjugar os mais humildes.
É neste panorama que o empregador, no uso do seu poder potestativo, pode avaliar, de forma unilateral, e até arbitrária, o comportamento e a performance do empregado e aplicar penalizações, muitas vezes sem a necessidade de observância de um mínimo de procedimentos que assegurem a defesa deste último.
Embora a nossa velha CLT já totalmente ultrapassada e superada em face dos novos tempos da globalização, da abertura dos mercados, das novas tecnologias, novas formas mais flexíveis de contratação e de relacionamento entre empregado e empregador, mesmo em face da Carta Magna de 88, que privilegiou o direito coletivo e os direitos individuais da pessoa humana, não vemos uma maior movimentação na doutrina e na jurisprudência no sentido de atualizar ou adequar nossa CLT à realidade.
Assim cabe a nós contribuirmos positivamente com ideias, sugestões, críticas e reflexões, capazes de influenciar mudanças tão necessárias nas normas que regem as relações de trabalho, notadamente no atinente aos direitos de personalidade, dentre eles o dano moral.
Notas:
([1]) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 476.
([2]) CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 39
([3]) Nascimento, Amauri Mascaro. “Enciclopédia Saraiva do Direito” Vol. 4, pág. 115.
([4]) Santos, Moacyr Amaral. “Primeiras Linhas do Direito Processual Civil” , vol. 2, pág. 441.
([5]) Bittar, Carlos Alberto. “A Reparação Civil por Danos Morais”, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed. , 1994.
([6]) Valler, Wladimir. “A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro”, 3ª ed. , 1995, E.V. Editora
([7]) Stoco Ruy. “Responsabilidade Civil da Seguradora por Dano Moral” Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª Quinzena de Junho de 2000 – n. 11//2000, caderno 3, pág. 242.
(*) Alexandre Gomes da Silva, advogado atuante na esfera trabalhista e previdenciária concluindo sua especialização em Direito do Trabalho
Fonte: Âmbito Jurídico
